Quels sont les enjeux juridiques du projet de parcs éoliens off-shore ?

Juriste et Professeur à l’Université de La Rochelle, Laurent Bordereaux est spécialisé depuis longtemps en droit des zones côtières. La compatibilité du projet éolien au large de nos côtes avec les exigences du droit de l’environnement, et alors que l’Etat affiche son ambition de renforcer sa politique de la préservation de la biodiversité marine, pose question. Explications

« Le site retenu pour ce grand parc éolien est éminemment problématique » explique Laurent Bordereaux. « On cumule les protections sur ce site d’exception, la carte réglementaire du site d’implantation, en plein Parc Naturel Marin a de quoi faire écarquiller les yeux, tout comme en zone Natura 2000 à double titre : la directive sur les oiseaux qui crée une zone de protection spéciale et la directive habitat supposant une zone spéciale de conservation. »

Evaluations environnementales en zone Natura 2000

Il y a de quoi s’interroger sur l’opportunité de ce choix d’implantation. La localisation en plein secteur « Natura 2000 » va impliquer juridiquement la réalisation d’une évaluation environnementale démontrant l’absence d’effets dommageables significatifs. Le Conseil d’Etat a récemment souligné l’importance du champ d’application de celle-ci. L’apparente souplesse du code de l’environnement en la matière, s’inscrivant dans une logique de conciliation et ne proscrivant pas les activités économiques, ne doit pas occulter l’objectif premier poursuivi : « Les sites Natura 2000 font l’objet de mesures destinées à conserver ou à rétablir dans un état favorable à leur maintien à long terme les habitats naturels et les populations des espèces de faune et de flore sauvages qui ont justifié leur délimitation. » L’évaluation d’incidences Natura 2000 exprime parfaitement les exigences de ce dispositif et prévoit que l’autorité concernée s’oppose à tout projet dans le cas notamment où sa réalisation porterait atteinte aux objectifs de conservation d’un site Natura 2000. La Cour d’appel de Nantes – à la lumière du cap fixé par la Cour de Justice de l’Union Européenne – a ainsi retoqué l’arrêté préfectoral d’autorisation relatif à l’installation de trois éoliennes flottantes en Méditerranée, en rappelant ce point phare de la jurisprudence : les autorités compétentes doivent avoir « acquis la certitude qu’un projet est dépourvu d’effets préjudiciables sur les objectifs de conservation du site Natura 2000, ce qui suppose qu’il ne subsiste aucun doute raisonnable d’un point de vue scientifique quant à l’absence de tels effets ».

Respect des parcs naturels marins

Si le Parc naturel marin, instrument important de la protection de l’environnement, est marqué par la souplesse, il ne s’agit toutefois pas d’un simple label de communication environnementale, qui ne pourrait faire obstacle à un tel projet d’aménagement du territoire maritime porté par l’Etat dans le cadre de sa politique de transition énergétique. La procédure de « l’avis conforme » intégrée au code de l’environnement prévoit que lorsqu’une activité est susceptible d’altérer de façon notable le milieu marin d’un Parc naturel marin, l’autorisation à laquelle elle est soumise ne peut être délivrée que sur avis conforme de l’Office français de la biodiversité (OFB) ou, sur délégation, du Conseil de gestion. « Il n’est pas inimaginable que l’OFB délivre un avis favorable, mais sa motivation doit être crédible, s’agissant de la préservation d’une aire marine protégée de premier plan.

La motivation des avis conformes doit être convaincante aussi eu égard à sa mission statutaire et au fait qu’on peut « questionner son impartialité » en raison de la fiscalité très problématique de l’éolien off-shore, l’OFB étant l’un des bénéficiaires de la taxe annuelle sur la production d’électricité éolienne. » Cette procédure liée à l’avis conforme ne doit pas occulter les questions de fond afférentes aux activités susceptibles d’être accueillies au sein des parcs naturels marins. La loi prévoit que des PNM peuvent être créés « pour contribuer à la connaissance du patrimoine marin et au développement durable du milieu marin… » « On voit mal en quoi un parc éolien off-shore participe aux ambitions écologiques d’une aire marine protégée. L’implantation et le fonctionnement des éoliennes projetées sur notre façade charentaise-maritime, ainsi que les travaux de raccordement électrique posent clairement la question au regard de la vocation des parcs marins, tout comme des zones Natura 2000, qui n’ont jamais été conçus pour accueillir de tels projets industriels, fussent-ils liés à la transition énergétique. »

Prenant acte de la volonté de l’Etat de renforcer les aires marines protégées et des récentes déclarations de la Ministre de la Transition écologique du 14 janvier dernier à l’Assemblée Nationale, affirmant que « les enjeux liés à la préservation des paysages et à la biodiversité, mais également à la cohabitation entre les usagers de la mer, sont centraux dans le choix de la localisation des parcs », il est indispensable d’envisager en cohérence le développement des énergies marines renouvelables et la protection de la biodiversité en localisant les parcs éoliens en dehors des zones protégées… Ou alors ce serait l’aveu – qui comporte un risque juridique – que les parcs naturels marins sont de simples affichages de communication.

Raccordement du parc éolien marin et dimension maritime du DPM

Le raccordement d’un parc éolien marin doit aussi répondre à l’exigence de préservation « des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques » afférente à l’utilisation du domaine public maritime (DPM). « La dimension environnementale d’une concession d’utilisation de DPM doit être prise au sérieux. Le code de l’urbanisme affirme que les techniques utilisées doivent être souterraines et de moindre impact environnemental et que leur réalisation est soumise à enquête publique et surtout que l’autorisation d’occupation du domaine public est refusée si les canalisations ou leurs jonctions sont de nature à porter atteinte à l’environnement ou aux sites et paysages remarquables. Le choix du ou des sites de raccordement n’est donc pas que technique et est susceptible de recours. »

Respect de la procédure du débat public

Au regard de leurs enjeux socio-économiques et environnementaux, les projets éoliens marins sont soumis à la procédure du débat public, pilotée par la Commission Nationale du Débat Public (CNDP). L’importance de cette procédure s’est accrue, l’acceptabilité sociale des projets s’amenuisant.

Toutefois il y a enquête publique et enquête publique, tant on sait que les questions posées doivent être à la hauteur des enjeux et des dispositions législatives. « Le choix de l’emplacement n’est pas le seul objet de l’enquête publique, qui doit permettre de débattre réellement de l’opportunité même du projet, de ses objectifs et de ses caractéristiques principales, de leurs impacts significatifs sur l’environnement et l’aménagement du territoire, ainsi que de solutions alternatives, y compris, pour un projet, son absence de mise en oeuvre. Au vu des impacts des parcs éoliens marins sur la pêche et l’environnement, les questions posées au public doivent être ouvertes, afin de garantir un débat sincère. La CNDP doit donc être particulièrement vigilante sur le respect de ces principes, au risque sinon de voir les autorisations contestées sur ce fondement en cas de manquement à ces dispositions du code de l’environnement. »

A cet égard, « la Synthèse du dossier de saisine de la Commission nationale du débat public » datée de février 2021 n’est pas très encourageante puisque le débat est posé en ces termes : « Le débat public porte sur la localisation d’une zone préférentielle pour le parc éolien posé de 500 à 1000 MW, au sein d’une zone marine de près de 300 km² soumise à participation du public, et du choix du corridor de raccordement au réseau électrique. La zone marine inclut la zone propice issue des concertations de 2015 et 2017. Le débat public porte également sur l’opportunité d’une extension future, à l’intérieur ou à l’extérieur de la zone soumise à participation du public, avec un raccordement électrique pouvant être mutualisé avec le premier parc. » Seules deux petites lignes, loin dans le document, précisent le lieu d’implantation envisagé.

« On peut toutefois faire toute confiance à la CNDP et à son président pour ouvrir le débat, de prime abord assez fermé », rassure Laurent Bordereaux.

Dérogations relatives aux espèces protégées

« La procédure de dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats, prévue au code de l’environnement, s’impose aussi à l’éolien off-shore. Cette dérogation doit en outre répondre aux trois conditions cumulatives exigées : absence de solution alternative satisfaisante, maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées et raison impérative d’intérêt public majeur. Cette dernière condition n’a pas été systématiquement reconnue pour l’éolien terrestre. Cette notion renvoie à la question sensible et subjective de la juste proportion du nucléaire et des énergies renouvelables dans la production d’électricité… »

Une simplification très abusive du contentieux des EMR

On le voit les motifs potentiels de recours contentieux sont nombreux. Et « si les recours devant le juge administratif sont traditionnellement non-suspensifs, leurs modalités techniques se sont largement complexifiées et les maîtres d’ouvrage ont bien évidemment intérêt à attendre que les recours soient purgés. » estime Laurent Bordereaux.

A l’heure où l’Etat, sous l’impulsion du Président, Emmanuel Macron, et du Gouvernement de Jean Castex, souhaite donner un fort coup d’accélérateur aux projets éoliens off-shore – La Ministre de la Mer a annoncé au JDD en novembre 2020 qu’à l’horizon 2050, 25% de l’électricité française pourrait être produite en mer – plus grand-chose ne semble entraver les ambitions industrielles des promoteurs des énergies marines renouvelables. « Au-delà de la question sensible et de plus en plus prégnante de l’acceptabilité sociale de l’éolien industriel, terrestre comme marin, les grandes exigences du Code de l’environnement ne doivent être piétinées, malgré la simplification très abusive du contentieux de ces énergies renouvelables en mer, désormais confié au seul Conseil d’Etat en premier et en dernier ressort des recours juridictionnels, avec la Loi « Asap » du 7 décembre 2020. Les enjeux de protection de la biodiversité marine doivent être pris en considération à leur juste valeur et doivent primer sur l’implantation d’un parc éolien. A défaut, les arguments juridiques ne manqueraient pas. Et une jurisprudence trop favorable aux projets éoliens industriels reviendrait à nier le fondement même des Parcs naturels marins et des zones Natura 2000. »

« S’il n’est pas question de nier l’intérêt général de l’éolien en tant qu’énergie renouvelable, tout l’enjeu est de parvenir à concilier plusieurs politiques d’intérêt général. Celle de la transition énergétique ne saurait primer sur toute autre considération. » La Ministre de la Transition écologique a elle-même explicité en janvier 2021 la doctrine de l’Etat en ces termes : « Dans l’acceptabilité des projets éoliens en mer, les enjeux liés à la préservation des paysages et à la biodiversité sont centraux dans le chois de la localisation des parcs, ainsi que la cohabitation entre les usagers de la mer ».

« On peut donc légitimement s’interroger sur la pertinence et la cohérence du choix d’implantation au large de nos côtes de Charente-Maritime. » conclue Laurent Bordereaux.